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Atendidos los antecedentes, declaraciones, oficios y testimonios que recibió la Comisión, ésta ha llegado a las siguientes conclusiones que dicen relación con el diagnóstico de la situación actual y propuestas para solucionar los vacíos y deficiencias detectadas:
1.- Definición del avisaje.
La publicidad oficial debiera ser un mecanismo que tiene por objeto comunicar las políticas públicas que el Estado impulsa a través de sus órganos. Su finalidad es que los beneficiados o afectados por algún programa tomen conocimiento de aquel y tengan la opción de ejercer los derechos u obligaciones que éste le impone. Es por ello que es esencial que la publicidad oficial acceda al público objetivo al cual se dirige y, en consecuencia, cualquier uso distinto que se le dé, se aparta de sus fines y contradice su naturaleza. De esta forma, la publicidad oficial no puede ni debe operar como un subsidio para los medios de comunicación social, por el contrario, los medios que le sirven de soporte deben ser los más idóneos para llegar al público objetivo al cual la política pública está dirigida.
2.- Situación legal del avisaje.
En Chile, la publicidad oficial no tiene una regulación legal específica, ni en cuanto a su definición, objeto, finalidad, control y mecanismos técnicos y jurídicos que determinen la forma en que los órganos de la administración del Estado deben realizar su inversión en esta materia.
Formalmente, los gastos en publicidad oficial se dividen en: publicidad propiamente tal, que consiste, básicamente, en campañas para dar a conocer las políticas públicas del Estado; avisaje legal obligatorio, que consiste en publicar en aquellos medios que cumplen con los requisitos que la ley señala (normalmente, diarios de circulación nacional), todas aquellas publicaciones de carácter obligatorio (como cambios de sentido de calles o los llamados a licitación) y los avisos para la contratación de personal.
A pesar de ello y, basados en la experiencia concreta de cómo ha funcionado el Estado en lo que respecta a difusión y publicidad, lo cierto es que no hay claridad conceptual respecto a lo que se debe entender por publicidad oficial, la finalidad que persigue, por cierto, sin definir lo anterior, resulta imposible que existan órganos técnicos encargados de evaluar y auditar sus resultados. Del mismo modo, el Estado carece de un sistema de contratación apropiado, considerando la importancia, especificidad y la complejidad de la materia.
La ausencia de los criterios legales orientadores indicados en el párrafo precedente, ha permitido que Ministerios, Fuerzas Armadas, directores de servicios y cualquier otro funcionario público con decisión en estas materias, pueda utilizar indebidamente fondos destinados a difusión y publicidad de políticas públicas en acciones promocionales propias o con cualquier otro fin distinto de aquel para el cual esos recursos han sido concebidos. Por otra parte, no queda claro que los gastos en publicidad oficial puedan utilizarse para el diseño e implementación de logotipos que identifiquen al gobierno de turno. Se refleja así una costumbre arraigada en la administración pública, cual es utilizar el presupuesto para difusión de políticas y beneficios del servicio en publicitar al organismo o, incluso, a las personas que lo dirigen.
Esta misma falta de regulación ha permitido que el gasto en avisaje en un año electoral como el 2005 sea sustantivamente superior al de años anteriores, de acuerdo a cifras que fueron proporcionadas restrictivamente a esta Comisión.
3.- Modus operandi del avisaje estatal en Chile.
El procedimiento utilizado por los órganos de la Administración del Estado para la contratación de publicidad y difusión de sus políticas en medios de comunicación social está regulado en la ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios, más conocida como la ley de Compras Públicas y su Reglamento respectivo.
Al amparo de la referida ley, la contratación de publicidad oficial de los órganos de la Administración del Estado en medios de comunicación escritos, radiales y digitales se realiza mediante el sistema de “convenio marco”, en virtud del cual se selecciona a uno de los medios de comunicación social que figuran en dicho convenio para la ejecución de una campaña o difusión de una política pública o de algún otro hecho específico que los órganos de la Administración del Estado decidan comunicar.
Para que un medio sea parte de un convenio marco, debe participar previamente en una licitación pública efectuada por la Dirección de Chile Compra, repartición que selecciona a los medios de acuerdo a criterios de circulación y precio, principal, aunque no exclusivamente. Esta licitación se realiza en intervalos de 6 meses.
La discrecionalidad en la selección de medios es una consecuencia inmediata de la utilización del convenio marco como mecanismo único de contratación en materia de publicidad oficial. En efecto, mediante el convenio marco, el ente comprador, sólo decide el medio a contratar sin necesidad de justificar los criterios que tomó en consideración para la selección, favoreciendo, de este modo, la arbitrariedad. Mediante este tipo de convenio, la institución contratante elige de un grupo de proveedores, aquél que considera más apropiado, sin necesidad de justificar los criterios que sirven de base para tal decisión, la compra se perfecciona mediante una orden de compra que emite el adquirente, la que opera automáticamente. La licitación pública, regulada en la misma ley de Chile Compra, a diferencia del convenio marco, obliga a la autoridad a señalar con claridad y precisión cuáles fueron las razones económicas y técnicas que determinaron la adjudicación. El convenio marco es un mecanismo de contratación adecuado para la adquisición de bienes equivalentes unos de otros, como los lápices o las gomas de borrar, pero, tratándose de servicios tan complejos como la publicidad y promoción de políticas públicas, el convenio marco, por su simplicidad, propicia la discrecionalidad y eventuales arbitrariedades.
De acuerdo al trabajo realizado por la Comisión, los documentos analizados, los informes presentados por diversos organismos públicos y los testimonios recogidos en estos meses, es posible afirmar que no hay reglas claras que determinen cuáles son los criterios básicos que se deben tomar en consideración para la selección de los medios con los que se contratará la publicidad o difusión de las políticas públicas, no existe la obligación de ampararse en estudios de lectoría que determinen el público objetivo al que llega cada medio, tampoco están previstos controles adecuados sobre los efectos que las campañas publicitarias desarrolladas por los órganos de la Administración del Estado.
Por todo lo anterior, debemos concluir que no se está resguardando la debida transparencia en la inversión de los recursos públicos en esta materia ni hay herramientas que permitan realizar el gasto en difusión con eficiencia.
Un elemento esencial en la comunicación de una política pública es que ésta llegue en la mayor cantidad y calidad al público que se verá beneficiado o afectado por ella. Si los órganos de la Administración del Estado no tienen la obligación de justificar sus contrataciones en materia de publicidad oficial, basándose en criterios de lectoría, circulación y público objetivo; hay altas posibilidades de que esta finalidad no se cumpla. Al incorporar estos elementos y no solo la circulación y el precio, se evitaría el riesgo de la concentración de la publicidad en ciertos medios, que están en condiciones de cumplir con estos criterios.
La falta de regulación de la publicidad oficial deja abierta la posibilidad para que ésta se utilice como un mecanismo para presionar o interferir la libertad de expresión, utilizando la asignación o retiro de pauta publicitaria para beneficiar a medios y periodistas afines o castigar a los críticos, condicionando el contenido de sus expresiones. Además, no favorece, más bien impide que exista claridad, transparencia y acceso a la información sobre el gasto que el Estado realiza en avisaje. Constatamos que Chile Compras sólo garantiza acceso a la información de las licitaciones públicas mediante el mecanismo de transparencia activa, pero no tiene control sobre la eficiencia y la idoneidad del gasto.
De acuerdo a los antecedentes aportados por expertos internacionales en materia de libertad de expresión y publicidad oficial, a lo que han señalado los invitados en esta Comisión; la falta de una regulación específica de la publicidad oficial favorece la discrecionalidad de la autoridad en la decisión de los medios con los cuales se contrata el avisaje del Estado. Ello produce un deterioro en la transparencia y probidad que debe guiar el ejercicio de la función pública, puede atentar contra el pluralismo de los medios de comunicación social y, eventualmente, genera en forma indirecta la concentración en su propiedad.
4.- Acerca de la información sobre el avisaje estatal.
Las dificultades de la Comisión para obtener información sistematizada del gasto del Estado en publicidad es un síntoma de la falta de publicidad y transparencia en el manejo de información que debiera estar permanentemente a disposición de cualquier persona, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 8° de la Constitución.
En este mismo sentido, es esencial que los Municipios que también forman parte de la Administración del Estado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, manejen de manera transparente y sistematizada la información de inversión en difusión de sus políticas locales. Por ello, y pese a no tener facultades fiscalizadoras respecto de ello, se debe consignar que no participaron a pesar de múltiples invitaciones a la Comisión, ninguna de las autoridades de la Asociación de Municipalidades de Chile.
No existe información sistematizada del gasto que el Estado realiza anualmente en publicidad oficial. De hecho, la propia Dirección de Presupuesto señaló ante la Comisión, las dificultades para desagregar esta inversión del presupuesto debido a que el gasto en publicidad y difusión total se construye a través de la transferencia de recursos entre los distintos servicios y programas de un organismo público.
Del mismo modo, la ley de Compras Públicas, su reglamento y Chilecompra como organismo encargado de administrar las adquisiciones de bienes y servicios del Estado, carecen de atribuciones fiscalizadoras, orientadoras y evaluadoras respecto de la inversión publicitaria estatal.
5.- Acerca del Avisaje y las Empresas Públicas.
Las empresas públicas merecen un análisis aparte, no solo porque no se rigen obligatoriamente por la ley de compras públicas, sino porque dentro de éstas, hay una enorme diversidad de marcos legales y tipos de vínculo con el Estado.
Así, se distinguen tres tipos de empresas públicas: aquellas que dependen de CORFO, las que tienen relación con el fisco a través de ministerios sectoriales y las autónomas, como Codelco, TVN o Banco Estado, por mencionar algunas.
La diversidad normativa que las rige dificulta, por lo tanto, buscar y exigir información sobre la inversión publicitaria de estos organismos. De hecho, en general son reacias a entregar información sobre los gastos en publicidad en que incurren. A modo de ejemplo, el Banco Estado que, debidamente representado, concurrió a esta Comisión, se negó a entregar la información requerida basados en la supuesta protección que su ley orgánica les otorgaría.
Tanto la jurisprudencia administrativa, a través de dictámenes de la Contraloría General de la República como la jurisprudencia judicial emanada de los Tribunales de Justicia han señalado que las empresas públicas creadas por ley son órganos de la Administración del Estado y como tales están sujetas a los controles de fiscalización de la Cámara de Diputados. Cabe consignar que Contraloría ha cursado multas a Banco Estado por negarse a entregar la información solicitada por esta Comisión.
Sin perjuicio de lo anterior, parece importante señalar que las empresas del Estado que integran el Consejo del Sistema de Empresas Públicas, deciden libremente y sin mayor control los gastos y los métodos que utilizan para su publicidad, según lo informado por la Directora Ejecutiva del SEP. Ni siquiera están obligadas a realizar sus adquisiciones mediante los mecanismos que establece la ley de Compras Públicas y que, al menos, aseguran los mínimos de transparencia y eficacia en la adquisición de bienes y servicios.
6.- Propuesta acerca de soportes mediáticos para el avisaje estatal.
Ante la importancia que ha adquirido Internet y las páginas web institucionales como medios de información, el Estado debe abrirse a utilizar estos soportes para insertar avisos legales obligatorios. Para ello, deberá adecuar su normativa legal, que resulta anacrónica e ineficiente. Incorporar los avances tecnológicos puede significar un ahorro sustancial al Estado y, de paso, ampliar los medios y soportes de que el Estado dispone para difundir sus políticas públicas. Una medida como la propuesta es coherente, además, con las reformas legales en curso en materia de acceso a información y con los instructivos presidenciales e iniciativas administrativas tendientes a fomentar políticas de transparencia activa.
7.- Acerca del impacto del avisaje en regiones.
La Comisión está consciente de la importancia que tienen algunos medios regionales para la adecuada difusión de las políticas públicas. En efecto, muchos de ellos tendrían niveles de lectoría superiores a los diarios regionales que pertenecen a grandes consorcios, además de llegar a localidades a las que los últimos no llegan. Sin embargo, eso no se refleja proporcionalmente en la inversión que el Estado hace en ellos en publicidad oficial. Nuevamente surge entonces, la necesidad de estudios objetivos y de inclusión universal en los que deba basarse el Estado para la selección de los medios en los cuales realiza su publicidad.
8.- Acerca del avisaje estatal y la comunicabilidad de las leyes.
Otro de los aspectos abordados en la Comisión fue la necesidad de mejorar la comunicabilidad de las leyes, es decir, la necesidad del Estado de informar a la población de todas aquellas normas jurídicas que periódicamente entran en vigencia en el país. En este sentido, parece esencial asumir como un deber del Estado y, especialmente, de sus poderes colegisladores, la Presidencia de la República y el Congreso Nacional, poner en conocimiento de la población de una manera expedita y didáctica las leyes de la República. El Diario Oficial, por su bajísima circulación y lectoría muestra serias debilidades para el cumplimiento de este propósito, es por ello que se hace necesario explorar nuevos formatos y soportes para comunicar eficientemente el conjunto de leyes promulgadas.
9.- Propuestas y principios orientadores para el avisaje estatal.
Las consideraciones anteriores exigen imperiosamente una normativa legal específica que regule en todos sus aspectos la publicidad oficial, considerando los siguientes principios:
1) Los objetivos que la orienten deben ser claros y precisos y deben limitarse a comunicar las políticas públicas con especial atención del público al que se dirige y prescindiendo de consideraciones e intereses políticos y electorales.
2) Debe sujetarse a mecanismos que impidan la discrecionalidad en la selección de los medios, estableciendo criterios objetivables y auditables para el control de la inversión pública en publicidad oficial.
3) Transparencia en la información relativa al gasto que realiza el Gobierno y cada uno de sus ministerios y servicios en publicidad oficial, dicha información debe ser accesible a todo ciudadano, debe estar debidamente sistematizada y consolidada y debe ser de fácil comprensión.
4) Por todo lo anterior, es urgente una regulación legal de la publicidad oficial con lineamientos claros y concretos que limiten discrecionalidades de asignación, aclarando los criterios y procedimientos para decidirla en base a la existencia de campañas que respondan a necesidades concretas de comunicación; y que conciba la publicidad oficial como un canal de comunicación entre el Estado y la ciudadanía. Su propósito debe ser difundir políticas, programas y servicios públicos, al margen de intereses partidistas, propaganda oficialista o subsidios económicos a determinados medios.
Esta regulación debiera, además, contemplar que la asignación sea efectuada por organismos técnicos y no políticos, y organizar controles externos mediante organismos de auditoría que podrían estar radicados en el propio Congreso o en la Contraloría, con facultades amplias en esta materia.
Atendida la iniciativa exclusiva del poder ejecutivo en materias de administración y gasto público, proponemos que el Gobierno envíe al Congreso un proyecto de ley que regule la publicidad oficial de los órganos de la Administración del Estado, incluidas las empresas públicas y las Municipalidades, el que deberá consignar, a lo menos, las siguientes materias:
1.- Una definición concreta de qué se entiende por publicidad oficial y todo lo que queda excluida de ella, de modo de controlar y sancionar toda aquella publicidad que el Estado realice fuera del ámbito de sus atribuciones.
2.- La necesidad de asumir como un deber del Estado, comunicar eficientemente el conjunto de leyes que entran en vigencia en el país y explorar los formatos y soportes comunicacionales que puedan materializar la presunción de conocimiento de la ley.
3.- La realización de estudios permanentes que indiquen la circulación, lectoría y público de todos los medios de prensa escrita y un análisis similar de las radios, canales de televisión y medios de comunicación digital con el objeto de que los órganos de la Administración del Estado utilicen criterios objetivos y auditables para la selección de los medios en los que realizarán sus campañas publicitarias, la publicación de sus avisos legales y los avisos de contratación de personal. A su vez, las agencias privadas que se vinculen con el Estado para la prestación de estos servicios, deberán respetar estos criterios de selección cuando trabajen con presupuesto público.
4.- La creación de un mecanismo contractual que asegure transparencia, eficacia y eficiencia en la contratación de publicidad oficial y en el uso de los recursos públicos que se destinen para tales efectos. Para ello es primordial definir los criterios que se tomarán en consideración para la selección de los medios y que los órganos de la Administración del Estado indiquen expresamente cómo su decisión se ajusta a los criterios previamente definidos en la ley.
5.- El público objetivo al cual se pretende acceder debe ser uno de los criterios centrales para la contratación de publicidad oficial.
6.- Establecer con precisión los mecanismos de apoyo que el Estado otorgue a los medios locales, regionales o de menor tamaño y que no pertenezcan a los grandes consorcios nacionales.
En tal sentido, y no siendo recomendable el uso discriminatorio del avisaje fiscal, sería recomendable definir las ayudas siguientes:
i. Utilizar mecanismos de subsidio a los costos de las encuestas y mecanismos de medición general de lectoría, circulación, rating, audición y público objetivo, de tal modo que puedan competir con las cadenas nacionales en igualdad de condiciones.
ii. Evaluar y, posteriormente, ampliar y redefinir los fondos concursables actuales de modo tal que los medios regionales o de menor tamaño relativo y que no pertenezcan a los grandes consorcios nacionales, puedan desarrollar proyectos que fortalezcan la identidad sociológica, cultural y productiva local.
iii. Reformular las normas que hacen obligatorias las publicaciones en periódicos nacionales y/o de circulación diaria, permitiendo el acceso a las licitaciones a medios que no cumplen con ese requisito, especialmente en campañas regionales o locales.
7.- La necesidad de que los órganos de la Administración del Estado realicen, al menos anualmente, un plan de medios que comprenda todas las campañas que realizarán para la promoción de sus políticas públicas, indicando el objetivo de la política pública que se quiere alcanzar, su público objetivo, su duración y finalidad.
8.- Acceso público a toda la información relativa a las campañas públicas, contratación y gastos asociados a la publicidad oficial de todos los órganos de la Administración del Estado. Además, dicha información debe ser homogénea en cuanto a su clasificación.
9.- Creación de un órgano, derivación de atribuciones a uno ya existente, externalización, o algún otro mecanismo para la ejecución de servicios relativos a la contratación de estudios de lectoría, rating y audición de medios de comunicación; aprobación o rechazo de los planes de medios de los órganos de la Administración del Estado en atención a la pertinencia de los medios seleccionados para cumplir con el fin de la política pública que se quiera comunicar; verificación de que la inversión publicitaria haya sido efectivamente realizada y; constatar el impacto público de las campañas realizadas.
10.- Modificación de medios y soportes en los que se realice el avisaje legal de los órganos de la Administración del Estado y adecuación de todo el ordenamiento jurídico en tal sentido. Por ejemplo, evaluar la sustitución de medios escritos por soportes de internet.
Después de un arduo trabajo hemos podido concluir que la inversión y/o gasto del Estado de Chile en avisaje, es marginal en relación a la empresa privada, según los datos proporcionados por la Dirección de Presupuesto, en el ítem de Publicidad y Difusión, el año 2004 se gastaron 13.570 millones de pesos; en el año 2005, 21.000 millones de pesos; y al mes de agosto de 2006, 10.000 millones de pesos.
Pese a que dicho gasto representa un monto menor en la torta publicitaria total, del orden de 700 millones de dólares, es una suma que puede ser significativa para los medios pequeños y regionales. Por las condiciones de contratación vigentes en Chile y atendido a que los criterios que se utilizan para la selección de medios son los datos de circulación y precio, que actualmente no miden a dichos medios. Estos medios pueden verse severamente desfavorecidos en relación a los grandes consorcios de circulación masiva, lo que puede atentar contra el pluralismo y favorecer la concentración.
Dentro de este monto no se incluye el gasto de publicación de informativos, memorias y documentos propios, que se estima cuantioso, y del cual no existen datos referidos a su producción, ello por no haber sido objeto preciso del mandato entregado por la Sala de la Corporación. Se sugiere que los criterios que orienten la producción de impresos, sean los mismos descritos en los párrafos anteriores respecto de la publicidad estatal en general.
Esta Comisión, en virtud de su mandato, ha tenido un debate respecto de las consecuencias que la falta de regulación ha tenido en aquellos medios, que por su tamaño o locación, se han visto excluidos de la publicidad oficial. Si bien, el avisaje del Estado no debe ser un mecanismo de subsidio para los medios de comunicación social, sino una herramienta técnica y jurídica que favorece la transparencia, la eficacia y la eficiencia en la difusión de las políticas públicas, concluyendo que, tal como se señaló en un apartado anterior, su falta de regulación favorece la concentración en la propiedad de estos.
El Estado, en virtud de lo dispuesto en el articulo 19 N° 12 de la Constitución Política de la República, debe garantizar la libertad de opinión y la de información, debe asegurar además el derecho a toda persona natural a fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.
Asimismo, el artículo 3° de la ley N° 19.733 dispone que: “El pluralismo en el sistema informativo favorecerá la expresión de la diversidad social, cultural, política y regional del país. Con este propósito se asegurará la libertad de fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de comunicación social”.
La concentración del avisaje estatal en pocos medios de comunicación social y la excesiva arbitrariedad en su gasto es un obstáculo para hacer efectivas las garantías antes enumeradas. Así como el Estado debe asumir que la regulación de la publicidad oficial es una tarea esencial para asegurar la transparencia en la contratación de la difusión de las políticas públicas, también debe asumir que su falta de regulación favorece la concentración en la propiedad de los medios.
Es nuestra opinión que una ley regulatoria de publicidad oficial, que promueva la transparencia y la eficiencia en la contratación y selección de medios, debiera producir un aumento de la inversión del Estado en avisaje en medios pequeños y regionales, por la vía de ponerlos en capacidad de competir por adjudicarse el mismo, lo que debiera repercutir en el pluralismo y favorecer la libertad de expresión. Por otro lado, recomendamos ampliar y perfeccionar los fondos concursables para medios regionales.
En virtud de la relevancia que tienen los bienes jurídicos tutelados por las disposiciones constitucionales antes indicadas, como lo son la libertad de expresión y la de información y el pluralismo informativo, esta Comisión recomienda estudiar normas que fortalezcan la libre competencia y eviten la concentración en todas las áreas de la economía y, entre ellas, los medios de comunicación social., para resguardar bienes jurídicos superiores, como el derecho a la información y a la libertad de expresión.
-Sometidas a votación las consideraciones, conclusiones y proposiciones, fueron aprobadas por unanimidad, con el voto favorable de la Diputada señora María Angélica Cristi Marfil, y de los Diputados señores Marco Enríquez-Ominami Gumucio (Presidente), Alberto Cardemil Herrera, Marcelo Díaz Díaz, Julio Dittborn Cordua, Andrés Egaña Respaldiza, Marcelo Forni Lobos, Tucapel Jiménez Fuente y Alejandro Sule Fernández.
Además, la Comisión acordó:
-Remitir este informe a S. E. la Presidenta de la República y a los Ministros del Interior, de Hacienda, Secretaría General de Gobierno y Secretaría General de la Presidencia, para su conocimiento y fines pertinentes.
Se designó Diputado informante al señor MARCO ENRÍQUEZ-OMINAMI GUMUCIO.
SALA DE LA COMISIÓN, a 19 de julio de 2007.
Tratado y acordado en sesiones de fecha 8, 10, 17 de agosto, 7 de septiembre, 5, 12 y 19 de octubre, 2, 9 16 y 23 de noviembre, 14 y 21 de diciembre de 2006, 4 y 18 de enero, 8 y 22 de marzo, 19 de abril, 10 y 17 mayo, 7 y 14 de junio y 5 y 19 de julio de 2007, con asistencia de la Diputada señora Cristi Marfil, doña María Angélica, y de los Diputados señores Enríquez-Ominami Gumucio, don Marco (Presidente); Cardemil Herrera, don Alberto; Díaz Díaz, don Marcelo; Dittborn Cordua, don Julio; Egaña Respaldiza, don Andrés; Forni Lobos, don Marcelo; Jiménez Fuentes, don Tucapel; Latorre Carmona, don Juan Carlos; Núñez Lozano, don Marco Antonio; Silber Romo, don Gabriel, y Sule Fernández, don Alejandro.
Por la vía del reemplazo asistieron la Diputada señora Karla Rubilar y los Diputados señores Claudio Alvarado, Renán Fuentealba y Alberto Robles.
Asisten, además, los Diputados señores Pablo Galilea y Gonzalo Duarte.
MIGUEL CASTILLO JEREZ,
Secretario de la Comisión.
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